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苏州刑事律师:两高、公安部对“非法集资”最新解释
日期:2016/6/1人气:493

 

两高、公安部对“非法集资”最新解释

针对民间借贷的泛滥和互联网金融的混乱和无序,最高人民法院、最高人民检察院、公安部日前联合下发《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)。

  《意见》明确指出,向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费等费用,应当依法追缴。

  这已经是专门针对非法集资的第三次做出指导意见或司法解释。

  从中可以看出监管部门和司法机关对非法集资案件的重视,那么这些规定会对互联网金融产生何种影响呢?

  一、非法集资的定义及特征

  非法集资是未经有关部门依法批准,包括没有批准权限的部门批准的集资;有审批权限的部门超越权限批准集资,即集资者不具备集资的主体资格,承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外,也有实物形式和其他形式;向社会不特定的对象筹集资金。这里“不特定的对象”是指社会公众,而不是指特定少数人;以合法形式掩盖其非法集资的实质。

  非法集资的四大特征:

  1、未经有关部门依法批准,包括没有批准权限的部门批准的集资;有审批权限的部门超越权限批准集资,即集资者不具备集资的主体资格。

  2、承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外,也有实物形式和其他形式。

  3、向社会不特定的对象筹集资金。这里“不特定的对象”是指社会公众,而不是指特定少数人。

  4、以合法形式掩盖其非法集资的实质。为掩饰其非法目的,犯罪分子往往与投资人(受害人)签订合同,伪装成正常的生产经营活动,最大限度地实现其骗取资金的最终目的。

  二、对互联网金融的影响

  从上述规定看出,尤其是刚刚出台的解释,对富有创新精神的互联网金融创新产生非常大的影响。尤其是对众筹和P2P模式的影响极其大。简要分析如下:

  (一)对P2P的影响

  关于P2P问题,之前央行曾经指出三条红线,这些红线其实就与非法集资有关。具体如下:

  央行界定三类P2P涉嫌非法集资

  P2P平台回归中介属性,中国式P2P网络借贷野蛮生长及其所遭遇的非法集资质疑,两者界线有望进一步明朗化。

  2013年11月25日,由银监会牵头的九部委处置非法集资部际联席会议上,网络借贷与民间借贷、农业专业合作社、私募股权领域非法集资等一同被列为须高度关注的六大风险领域。

  如何界定P2P网贷与非法集资的界限?人民银行条法司相关人士给出了明确的风险警示,要求明确P2P网络借贷平台的业务经营红线。

  央行对“以开展P2P网络借贷业务为名实施非法集资行为”作了较为清晰的界定:

  第一类为当前相当普遍的理财-资金池模式,即一些P2P网络借贷平台通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人,或者先归集资金、再寻找借款对象等方式,使放贷人资金进入平台的中间账户,产生资金池,此类模式下,平台涉嫌非法吸收公众存款。

  第二类,不合格借款人导致的非法集资风险。即一些P2P网络借贷平台经营者未尽到借款人身份真实性核查义务,未能及时发现甚至默许借款人在平台上以多个虚假借款人的名义发布大量虚假借款信息(又称借款标),向不特定多数人募集资金,用于投资房地产、股票、债券、期货等市场,有的直接将非法募集的资金高利贷出赚取利差,这些借款人的行为涉嫌非法吸收公众存款。

  第三类则是典型的庞氏骗局。即个别P2P网络借贷平台经营者,发布虚假的高利借款标募集资金,并采用在前期借新贷还旧贷的庞氏骗局模式,短期内募集大量资金后用于自己生产经营,有的经营者甚至卷款潜逃。此类模式涉嫌非法吸收公众存款和集资诈骗。

  央行条法司为P2P业务开展给出了三点风险警示,“明确平台本身不得提供担保,不得归集资金搞资金池,不得非法吸收公众存款,更不能实施集资诈骗。”

  如何确保P2P平台能够回归撮合的中介本质?央行提出的方案是,建立平台资金第三方托管机制。

  “平台不直接经手归集客户资金,也无权擅自动用在第三方托管的资金,让P2P网络借贷平台回归撮合的中介本质。”

  在央行条法司上述人士看来,许多发生资金风险涉嫌非法集资的P2P网络借贷平台,为了募集后有效控制和使用资金,在银行或第三方支付机构开立账户直接归集资金,对于资金的使用行为缺乏有限监管。

  同时,央行还指出P2P网络借贷平台应该加强信息披露和风险提示,出借人应当对利率畸高的“借款标”提高警惕。

  这意味着P2P网络借贷平台应当尽到一定程度的审核义务,并向借贷双方当事人进行充分的信息披露和风险提示。

  对于出借人而言,央行指出,其不应过分追求高利率的借贷回报,应当综合考虑利息收入和资金风险,作出理性的投资选择。

  由上述看出,无论是央行官员划定的界限还是两高的解释,都剑指非法集资,对于依靠平台公平募集资金承诺回报,为己所用或为他人所用的P2P

  模式,都可能存在触犯非法集资犯罪的法律风险。

  (二)对众筹的影响

  众筹有4种模式,股权类、债权类、回报(或奖励类)及捐赠类。其中债权众筹在国内体现为P2P这种形态,业界已经专门把其划分为互联网金融一个门类,因此,我们所说的众筹是不包括P2P在内的侠义的众筹。下面就分类进行分析:

  1.对于回报类众筹

  如果规范运作,严格审核项目发起人资质,对募集资金严格监管,该种模式采用的是预售+团购模式,目前是比较安全的众筹模式,不会触犯非法集资红线,当然,一些利用该模式实施的虚假回报众筹则可能涉嫌非法集资类中的集资诈骗犯罪。

  2.

  对于捐赠类众筹

  如果规范运作,从事公益慈善或梦想帮助,则不存在法律障碍,反之,如果以此实施诈骗则可能涉嫌非法集资类犯罪中的集资诈骗犯罪。

  3.对于股权类众筹

  股权类众筹目前是存在最大法律风险的众筹模式,最可能涉及的犯罪是非法集资犯罪中(广义的非法集资,最高法院关于审理非法集资司法解释把虚假发行股份、擅自发行股份归入非法集资犯罪大概念中界定)的擅自发行股份犯罪,该罪有两红线不能碰,一是公开(不限制人数,因为涉及不特定人),二是超过200人(虽然有些非上市公众公司股东超过200人,但是特殊原因造成,原则上不允许突破)。

  纵观股权类众筹,如果采用具有一定吸引力的模式,那就必须公开或者超过200人,就有可能直接触犯擅自发行股份罪。我们看到部分股权众筹采取了创新和保守的方式,采用实名认证的投资人,限于特定的投资人中间并不对外,然后采用线下一对一方式单谈,再以合伙基金方式投入股权。但是,这种方式基于如何理解“公开”与“不特定”,作为众筹监管机关的证监会目前还在调研中,如果套用2014年3月31日的规定,该方式也存在一定的法律风险。

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  附件1

  2014年3月31日,两高及公安部联合发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》

  各省、自治区、直辖市高级人民法院,人民检察院,公安厅、局,解放军军事法院、军事检察院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院,新疆生产建设兵团人民检察院、公安局:

  为解决近年来公安机关、人民检察院、人民法院在办理非法集资刑事案件中遇到的问题,依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪,根据刑法、刑事诉讼法的规定,结合司法实践,现就办理非法集资刑事案件适用法律问题提出以下意见:

  一、关于行政认定的问题

  行政部门对于非法集资的性质认定,不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的,不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。

  公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质,对于案情复杂、性质认定疑难的案件,可参考有关部门的认定意见,根据案件事实和法律规定作出性质认定。

  二、关于“向社会公开宣传”的认定问题

  《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项中的“向社会公开宣传”,包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。

  三、关于“社会公众”的认定问题

  下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为,应当认定为向社会公众吸收资金:

  (一)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;

  (二)以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的。

  四、关于共同犯罪的处理问题

  为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的,可依法从轻处罚;其中情节轻微的,可以免除处罚;情节显著轻微、危害不大的,不作为犯罪处理。

  五、关于涉案财物的追缴和处置问题

  向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可予折抵本金。

  将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人,有下列情形之一的,应当依法追缴:

  (一)他人明知是上述资金及财物而收取的;

  (二)他人无偿取得上述资金及财物的;

  (三)他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的;

  (四)他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的;

  (五)其他依法应当追缴的情形。

  查封、扣押、冻结的易贬值及保管、养护成本较高的涉案财物,可以在诉讼终结前依照有关规定变卖、拍卖。所得价款由查封、扣押、冻结机关予以保管,待诉讼终结后一并处置。

  查封、扣押、冻结的涉案财物,一般应在诉讼终结后,返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的,按照集资参与人的集资额比例返还。

  六、关于证据的收集问题

  办理非法集资刑事案件中,确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言词证据的,可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据,综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。

  七、关于涉及民事案件的处理问题

  对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件,有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的,人民法院应当不予受理,并将有关材料移送公安机关或者检察机关。

  人民法院在审理民事案件或者执行过程中,发现有非法集资犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉或者中止执行,并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。

  公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中,发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实,或者被申请执行的财物属于涉案财物的,应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的,依照前款规定处理。

  八、关于跨区域案件的处理问题

  跨区域非法集资刑事案件,在查清犯罪事实的基础上,可以由不同地区的公安机关、人民检察院、人民法院分别处理。

  对于分别处理的跨区域非法集资刑事案件,应当按照统一制定的方案处置涉案财物。

  国家机关工作人员违反规定处置涉案财物,构成渎职等犯罪的,应当依法追究刑事责任。

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  附件2:

  2010年10月,最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释(2010年11月22日最高人民法院审判委员会第1502次会议通过)

  法释〔2010〕18号中华人民共和国最高人民法院公告《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已于2010年11月22日由最高人民法院审判委员会第1502次会议通过,现予公布,自2011年1月4日起施行。

  为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动,根据刑法有关规定,现就审理此类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:

  第一条违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:

  (一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

  (二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

  (三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

  (四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

  第二条实施下列行为之一,符合本解释第一条第一款规定的条件的,应当依照刑法第一百七十六条的规定,以非法吸收公众存款罪定罪处罚:

  (一)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;

  (二)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;

  (三)以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;

  (四)不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;

  (五)不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;

  (六)不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;

  (七)不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;

  (八)以投资入股的方式非法吸收资金的;

  (九)以委托理财的方式非法吸收资金的;

  (十)利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的;

  (十一)其他非法吸收资金的行为。

  第三条非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当依法追究刑事责任:

  (一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的;

  (二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的;

  (三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的;

  (四)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的,属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”:

  (一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在500万元以上的;

  (二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的;

  (三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的;

  (四)造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额,可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。

  第四条以非法占有为目的,使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的,应当依照刑法第一百九十二条的规定,以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”:

  (一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;

  (二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;

  (三)携带集资款逃匿的;

  (四)将集资款用于违法犯罪活动的;

  (五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;

  (六)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;

  (七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;

  (八)其他可以认定非法占有目的的情形。集资诈骗罪中的非法占有目的,应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

  第五条个人进行集资诈骗,数额在10万元以上的,应当认定为“数额较大”;数额在30万元以上的,应当认定为“数额巨大”;数额在100万元以上的,应当认定为“数额特别巨大”。

  单位进行集资诈骗,数额在50万元以上的,应当认定为“数额较大”;数额在150万元以上的,应当认定为“数额巨大”;数额在500万元以上的,应当认定为“数额特别巨大”。集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算,案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣,或者用于行贿、赠与等费用,不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息,除本金未归还可予折抵本金以外,应当计入诈骗数额。

  第六条未经国家有关主管部门批准,向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券,或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的,应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的,以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。

  第七条违反国家规定,未经依法核准擅自发行基金份额募集基金,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。

  第八条广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传,具有下列情形之一的,依照刑法第二百二十二条的规定,以虚假广告罪定罪处罚:

  (一)违法所得数额在10万元以上的;

  (二)造成严重危害后果或者恶劣社会影响的;

  (三)二年内利用广告作虚假宣传,受过行政处罚二次以上的;

  (四)其他情节严重的情形。明知他人从事欺诈发行股票、债券,非法吸收公众存款,擅自发行股票、债券,集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动,为其提供广告等宣传的,以相关犯罪的共犯论处。

  第九条此前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。

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徐律师于2007年毕业于南京师范大学,获法学学士学位,专业为民商法方向;自2010年开始执业。

徐律师为执业领域为外商投资、公司治理、诉讼与仲裁、并购、建设工程、金融,特别专注于商事争议解决。

其工作语言为中文和英文。

Mr. Xu received his LL.B degree from Nanjing Normal University in2007, Major in civil and commercial law, And has been practicing since2010.

Mr. Xu renders legal services mainly inforeign investment, corporate governance, M&A, construction and  finance, specializing in commercial disputeresolution.

His working language are Chinese and English.


 
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