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侵权责任法---重点条文解读
日期:2013/9/3人气:1405
梁慧星教授:


同事们,朋友们,很高兴参加这个讲坛讲《侵权责任法》。


我主要讲《侵权责任法》的重要条文。《侵权责任法》共有91条。其中有一部分条文是原来《民法》之中有的;有一部分是按照法院裁判文书的经验,加以归纳整理规定下来的;还有一部分条文完全是新创的。我讲几点最重要的。我们从第二章开始。学习和理解《侵权责任法》,从哪一个角度入手?第二条是一个入口,第二条告诉我们《侵权责任法》保护什么,也是我们说的保护对象、保护客体。哪些权利,哪些情况下,要适用《侵权法》,也就是它的适用范围。


 


(一)责任构成和责任


第二条规定:侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。


大家看“民事权益”这四个字,是在史前的法律当中没有用过的。民事权益就是民事权利和民事利益。那“民事权益”是什么呢?在本条的第二款中,有十多种民法解释,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。这里面我们增加了隐私权,隐私权原来在民法中是没有规定的。还有其中的监护权,是婚姻法中规定的权力。这些权力都是在各类法则中规定了,但是在这些权力当中,有一类权力没有规定,就是在合同法上的权力,债权。债权是相对权,在当事人之间有效,比如定一个买卖合同,对方付款后不交货,那他就侵犯了对方的债权。侵犯了对方的债权,用什么法律去保护它呢?用合同法。用什么责任去保护它呢?用民法责任。这个就是我们民法上的一个基本划分。


民法上把民事权利分为绝对权和相对权。合同上的权利属于相对权,所谓相对权也就是在当事人之间有效的权利。绝对权就是对一切人有效,包括对国家都有效。包括我们的人身权、物权等,都是属于绝对权。本条第二款列举的这些权利,都属于绝对权。绝对权受侵害用本法去保护,追究侵权责任。相对权就是债权受侵害,用合同法去保护,追究违约责任。


对本条的“隐私权”要补充说一下。现行民法通则未规定“隐私权”,属于立法漏洞。1993年最高人民法院关于名誉权的解释,对此项漏洞进行弥补,将“隐私”作为一种人格利益予以保护,使“披露他人隐私”,构成侵害名誉权的侵权责任。但这里有一个问题,所谓“隐私”,属于当事人不愿他人知悉的个人生活秘密,披露他人隐私并不一定损及他人名誉。按照最高人民法院此项解释,如披露他人隐私而未损及他人名誉,则行为人不构成侵权责任。现在,我们本法规定的隐私权,专门提出的“隐私权”作为人身权力的一种。也就是说只要侵犯了他人的隐私,也就构成侵权的责任。无论你是否损害他人的名誉,只要披露他人的隐私,就要承担侵犯隐私的侵权责任。


还有特别要说明的是“民法权益”这个概念。刚才提到的民事权利,法律上有所例举,而且他还有一个“等”字,就是说将来还可能法律补充规定一些新的民事权利。


我还要特别说这个“民事利益”。这里的这个“利益”指的首先是合法利益。它是不构成权利的,法律还没有规定,没有承认它是一种权利,但是它是一种合法利益,这种合法利益也受法律的保护。


这个一般分为人身利益和财产利益。根据民法通则实行以来,我们根据人民法院的裁判实际,看到法律文书中已经有好多民事利益受法律保护。比如说,死者的名誉、死者的隐私。这个是合法的利益,是受法律保护的。还有家庭生活的安宁。这是北京法院审理过的一个案件,就是一个家庭的私人电话,被别人私自作为商业电话公布了。这家人白天晚上受到各种电话的骚扰,后来找到原因,向法院起诉,结果法院判决给与保护。这就是民事利益,还有所谓的财产利益。财产利益包括哪些呢?我们平常说“可得利益”,在国外的法律当中叫“纯经济损失”。比如,一个工厂因为停电被迫停工,以导致的经济损失,这就属于可得利益。还有我们的《物权法》上,专门有一章规定的“占有”,这个“占有”是什么呢?它就是指合法的财产利益。


刚才,讲到实践当中合法利益、财产利益、人身利益,都可能受侵害,都可能受到侵权责任。很多情况下,合法的侵权利益,不见得是合法的财产利益或者是纯粹的人身利益。举例来说,若干年前,各地发生过这样的案件,冒名上学。在高考完,没有录取通知书的情况下,冒名上学。若干年后,被顶替者发现了,是有人冒他的名去上学,后来向法院起诉。法院在这个时候就是起到了保护他合法利益的作用,这个合法利益兼有财产利益和人身利益的性质。


这里还要有个说明,就是遇到这样的案件,法院在审理过程中,虽然不是法律上规定的权利,但是我们要维护他的合法利益,要看原告他所遭受的利益是不是合法的。那是不是属于合法的利益就一定要保护呢?也不一定。还有由法院根据实际审判的情况和经验,来判断是否给与保护。举例说明,若干年前四川的一个案件。一位当事人的丈夫遭遇车祸,受伤较为严重,嘴唇部分破损缝了很多针,后来这位丈夫得到了人身损害赔偿。结果他的妻子向法院起诉,要求法院保护她的亲吻权,她作为妻子应该享有丈夫给与他的一个亲吻的权利被破坏了。但是什么是亲吻权呢?法律上没有规定,但是它属于合法利益。法院考虑到你这种利益不是自己的,它是依附在丈夫的人身权利上的,而丈夫的人身权力损害已经得到了赔偿。因此,法院觉得关于亲吻权的利益法院没有必要保护它,所以驳回了她的请求。我举的例子是想说明,本条的规定,在遇到类似情况的时候,考虑它是否给与保护,要根据具体的案情、社会经验和生活经验来加以判断。实际上,通过这个规定,它是授权法院去决定。当你受理了民事利益受侵犯的案件,要求追究法律责任的案件,需要法院去判断,它是不是合法利益,有没有必要给予保护。


 


(二)过错责任原则


第六条,第一款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。


根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。”


我们读过法律的人都知道,这就是侵权责任。假如你要追究他的侵权责任的话,一定要这个加害人有过错。而本条第二款,关于“过错推定”的规定,是新增的。“根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。”从第二款的编排位置可知,起草人并没有将“过错推定”作为一项单独的“归责原则”,而是作为本条第一款“过错责任原则”的特别规定。


所以按照本条第一款关于过错责任原则的规定,凡属于适用过错责任原则的案件,原则上须由原告(受害人)证明被告(加害人)有过错;按照本条第二款的规定,如果属于“法律规定推定行为人有过错”的案型,则不要求原告就被告有过错举证,而是要求被告就自己“没有过错”举证;如果被告“不能证明自己没有过错”,法庭即应认定被告有过错,而判决被告承担侵权责任。换言之,属于法律规定“推定过错”的案型,适用本条第二款规定,举证责任及举证不能的后果由被告(加害人)负担;属于法律未规定“推定过错”的案型,则应适用本条第一款规定,举证责任及举证不能的后果由原告(受害人)负担。这是一种举证责任的转换,就是法律直接规定,将有过错的这个举证责任由原告身上转移到被告身上。


 


(三)无过错责任原则


第七条规定:“行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。”


第七条是相对于第六条提出的,第六条是关于过错责任原则的规定;第七条是关于无过错责任原则的规定。可见本法采取“二原则说”。按照本法内部逻辑关系,第七条关于无过错责任原则的规定,其法律意义仅在排除第六条过错责任原则之适用。第七条关于无过错责任原则的规定本身,并不具有作为裁判根据的意义。要对于某种赔偿案件适用无过错责任原则,必须法律明确规定该类案型不以过错为承担责任的条件。因此,一切追究无过错责任的案件,所适用的是本法或者其他法律法规关于无过错责任的具体规定,而不是适用第七条关于无过错责任原则的规定。凡是本法或者其他法律法规未明确规定为无过错责任的案型,均属于本法第六条规定的过错责任原则的适用范围。


现代侵权法上的无过错责任原则,是作为过错责任原则的例外规则。相对于过错责任原则须以行为人具有过错作为承担侵权责任的条件而言,无过错责任原则不以行为人具有过错作为承担侵权责任的条件。换言之,在法律规定适用无过错责任原则的案型,法庭在判断被告应否承担侵权责任时,根本不考虑被告有无过错。既不要求原告证明被告有过错,也不允许被告主张自己无过错而请求免责。只要法庭审理查明,加害行为与原告所受损害之间存在因果关系,即应判决被告承担侵权责任。


现代侵权立法,之所以对某些案型规定适用无过错责任原则,其法律政策上的考虑是:在某些案型,例如缺陷产品致损案件、企业劳动者受害案件,要求受害人证明加害人过错有其困难,有使受害人难于获得赔偿、加害人逃脱责任之虞;而在更多的案型,例如高度危险物致损案件、饲养动物致损案件、环境污染致损案件、建筑物倒塌致损案件,要求受害人证明加害人过错,纯属没有必要、多此一举。譬如,在后面提到的建筑物倒塌致人损害,由建设单位与施工单位连带承担无过错责任。须说明的是,法律规定适用无过错责任原则的案型,如法律规定有免除责任或者减轻责任事由,加害人可以通过证明存在免责事由或者减责事由而获得侵权责任之免除或者减轻。


显而易见,现代侵权法规定无过错责任原则的政策目的,绝不是要使“没有过错”的人承担侵权责任,而是要免除受害人证明加害人过错的举证责任,使受害人易于获得损害赔偿,使加害人不能逃脱侵权责任。


这里还要补充一下。第七条在裁判当中起什么作用?我们在判案过程当中,能不能在判决文书中引出“根据《侵权责任法》第二章第七条。”?这是不可以的。第七条的晓理仅仅在于排除本法第六条的适用。它意义在于凡是法律规定为无过错法律原则的案件,就不应适用第六条。


 


(四)共同侵权行为


第八条规定:“二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。”


第十一条规定:“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,每个人的侵权行为都足以造成全部损害的,行为人承担连带责任。”


这两条是本法关于共同侵权的规定。什么是共同侵权?就是多数人的侵权行为。按照民法原则,应该由参与侵权人共同承担责任。但是“多数人的加害人”这种情况往往会有的人有钱,有的人没钱。有钱的能够承担责任,没钱的承担不了。如果按照民法上所规定的那样,各个行为人承担责任,那这样的话,案件一直拖延下去,对谁不利呢?对当事人最不利。因为考虑到这个,法律上就规定了“连带责任”,就是为了保护受害者。所以共同侵权它的着重点在连带责任上。


最高人民法院关于人身损害赔偿的解释,以民法通则第一百三十条为根据,进一步将共同侵权行为区分为两种:“共同故意或者共同过失”的共同侵权;“侵害行为直接结合发生同一损害后果”的共同侵权。前者相当于“有意思联络”的共同侵权;后者指存在“行为上的关联性和结果统一性”的共同侵权。值得注意的是,第八条所谓“共同实施”一语,指行为人就侵权行为之实施有“意思联络”。若无“意思联络”,不得称为“共同实施”,而应属于“分别实施”。故本条所谓“共同实施”,亦即最高人民法院解释所谓“有共同故意或者共同过失”,相当于日本及我国台湾法院判例解释共同侵权行为之所谓“主观共同”。


本法大体沿袭民法理论和裁判实践的上述思路,就共同侵权行为,分设为两个条文,第八条规定“有意思联络”的共同侵权行为,第十一条规定“行为关联”的共同侵权行为。第十一条所谓“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害”,既是最高人民法院解释中所谓“侵害行为直接结合发生同一损害后果”,相当于日本及我国台湾法院判例所谓“行为关联共同”或者“客观共同”。“分别实施”一语,指行为人间不存在“意思联络”、各自分别实施侵权行为。若“分别实施”的侵权行为造成“不同”损害,应当属于一般侵权行为,由各人对自己的行为造成的损害结果承担侵权责任,不发生“连带责任”问题。仅在“分别实施”的侵权行为造成“同一损害”情形,才有作为共同侵权行为处理,使行为人承担连带责任的必要。


考虑到,符合“二人以上分别实施”侵权行为造成“同一损害后果”的,并不都构成共同侵权行为,还可能构成所谓“原因竞合”。共同侵权行为与“原因竞合”的区别在于:分别实施的各个侵权行为,是否都足以造成全部损害?各个侵权行为都足以造成全部损害的,构成第十一条“行为关联”的共同侵权行为;各个行为不足以造成全部损害,须相互结合才造成全部损害的,则不构成共同侵权行为,而属于“原因竞合”。因此,第十一条在“二人以上分别实施”和“造成同一损害”两项要件之外,特别增加第三项要件:“每个人的侵权行为都足以造成全部损害”。此第三项要件,为区别行为关联的共同侵权行为与“原因竞合”的关键,应该要特别留意。


第九条规定:“教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任。教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的,应当承担侵权责任;该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护职责的,应当承担相应的责任。”


本条第一款规定“教唆、帮助”成年人,教唆人、帮助人“应当与行为人承担连带责任”。此是将教唆、帮助他人实施侵权行为,视为共同侵权行为。第九条第一款,相当于我们的第八条,主观共同侵权的特殊情况。


本条的第二款第一句规定“教唆、帮助”未成年人实施侵权行为,教唆人、帮助人仅“应当承担侵权责任”,而非承担“连带承担”。第二款第二句规定,在他人“教唆”、“帮助”未成年人实施侵权行为的情形,如监护人未尽到监护职责,则监护人“应当承担相应的责任”。此处的“相应的责任”,是指与“监护过失”程度相当的责任。法律明文规定,存在监护人过失时,监护人不得免责,这样有利于促使监护人履行监护职责,有其实质意义。


本条第一款规定教唆、帮助“他人”实施侵权行为,教唆人、帮助人“应当承担连带责任”。条文中所谓“他人”,属于“泛指”,包括成年人和未成年人。严格解释,教唆、帮助未成年人实施侵权行为,已经被第一款所“涵括”,则教唆人、帮助人也应与行为人承担连带责任。此外,需要补充规定教唆、帮助未成年人情形的“监护人责任”即可。但本条第二款针对教唆、帮助“未成年人”设立特别规则,既不明确规定教唆人、帮助人承担连带责任,也未采用第二次审议稿的办法,明确区别规定为承担“全部责任”、“主要责任”、“相应的责任”,而是笼统规定为教唆人、帮助人应当“承担侵权责任”,其立法理由何在?这是一个授权型的规范,把决定权交由法院去判断。


第十条规定:“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,能够确定具体加害人的,由加害人承担侵权责任;不能确定具体加害人的,行为人承担连带责任。”


最高人民法院关于人身损害赔偿的解释第四条:“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果,不能确定实际侵害行为人的,应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的,不承担赔偿责任。”起草人在总结民法理论和实践经验的基础上,将“共同危险行为”作为一种单独的侵权行为类型加以规定,而与德国民法、日本民法及我国台湾地区民法稍有不同。民法理论和裁判实践上有所谓“共同危险行为”,指二人以上实施加害行为,各加害行为均可能造成损害,而不能确定具体加害人的情形。


法律规定的时候做了改变,本条与最高法院的解释有差别。最高院解释中说的“危险行为,指危及他人人身安全的行为”;本条把意义扩充到“不仅危及他人的人身安全,也包括危及他人的财产安全”。扩大了它的适用范围。


按照第十条的规定,构成共同危险行为的要件有三:一是行为人为多数,即条文所谓“二人以上”;二是行为本身具有危险性,即条文所谓“危及他人人身、财产安全的行为”;三是“不能确定具体加害人”。符合这三项要件,即成立“共同危险行为”,而由各行为人对受害人承担连带责任。至于究竟属于“共同实施”或者“分别实施”以及有无“意思联络”,均不在考虑范围之内。


须补充一点,本条规定“能够确定具体加害人的,由加害人承担侵权责任”一句,目的在于方便实践操作及明确“共同危险行为”与其他侵权行为的界限。如“能够确定具体加害人”,则已不属于“共同危险行为”的范围。这种情形,如确定的具体加害人为一人,应属于一般侵权行为,由该行为人对受害人承担侵权责任;如确定的具体加害人为二人以上,则应构成“共同侵权行为”,应依据本法第八条、第十一条的规定,由各行为人对受害人承担连带责任。


第十二条规定:“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。”


前面提过十一条和十二条有关系,它共同的地方是“分别实施共同行为造成同一损害”。不同在于,十一条是连带责任;十二条是按份责任。


十二条就是我们教科书中说的“原因竞合”。侵权法上所谓“原因竞合”,是指多个原因造成同一损害而不能按照共同侵权行为处理的侵权行为类型。既可能是二人以上分别实施的行为发生“竞合”,也可能是一个或者多个行为与危险物发生“竞合”。“原因竞合”,是“共同侵权行为”之外的独立“类型”,其侵权责任之承担,不能采取“连带责任”形式,而是按照各个原因(“行为”或者“危险物”)对于损害后果的发生所起“原因力”,以确定各个原因(“行为”或者“危险物”)所应分担的侵权责任份额。


按照本条规定,构成“原因竞合”的要件有三点:


一是“二人以上分别实施侵权行为”。此项要件重点在“分别实施”,据此区别于第八条规定的“共同实施”的共同侵权行为,即“有意思联络”的共同侵权行为。


二是“造成同一损害”。此项要件重点在损害之“同一性”,即造成的损害是“一个”,而不是“两个”或者“多个”。实际生活中,常有这样的案件,前一行为造成受害人倒地受“脑震荡”伤害,后一行为造成受害人大腿“骨折”伤害,属于造成“两个”损害,应当由前一行为人对“脑震荡”伤害承担侵权责任,后一行为人对“大腿骨折”伤害承担侵权责任,而不应按照“原因竞合”处理;前一行为造成受害人人身伤害,受害人住院治疗中因诊疗过错导致死亡,属于“两个”损害,应当由前一加害人对人身伤害承担侵权责任,医疗机构对受害人死亡承担侵权责任,而不应按照“原因竞合”处理。


三是各个原因“都不足以造成全部损害”。此项要件的着重点是,各个原因(“行为”或者“危险物”)都不足以造成“损害”或者不足以造成“全部损害”,必须各个原因(“行为”或者“危险物”)“结合”才造成“全部损害”。反之,如果各个原因“都足以造成全部损害”,则应根据本法第十一条的规定成立“行为关联”的共同侵权行为,而由各行为人承担连带责任。补充说明,此项要件是区别“原因竞合”与“行为关联”共同侵权行为的标志,已经规定在本法第十一条,所以这第三个条件本条省略了。


按照本条规定,构成“原因竞合”的法律效果是:“能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。”条文未明示“确定责任大小”的标准,按照最高人民法院关于人身损害赔偿的解释第三条第二款,应当以“过失大小”或者“原因力比例”为标准。在由数个“行为”竞合造成同一损害情形,可以比较各个行为人的“过失大小”,据以确定各行为人应当承担的赔偿责任份额;在行为与“危险物”竞合造成同一损害情形,因“危险物”无所谓“过失”,因此只能比较各原因对于损害结果发生所起作用即“原因力比例”,据以确定各原因的责任人所应当承担的赔偿责任份额。如果既难于比较“过失大小”,也难于比较“原因力比例”,则应当根据本条末句,使各责任人平均承担赔偿责任。


第十六条规定:“侵害他人造成人身伤害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助费和残疾赔偿金。造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”


法院的同志看第十六条,规定侵权行为造成人身伤害、死亡的赔偿项目。但在同一事故造成多人死亡时,为便于解决纠纷,避免所谓“同命不同价”的不合理结果,实践中往往采用同一死亡赔偿金数额。所以根据实践经验,把它上升为法律条文。它来源于《2003年最高法院关于人身损害赔偿解释》的第十七条规定。


细心的法官一看就会发现少了两点:第一,营养费;第二,被抚养人生活费。关于“营养费”,法律政策上考虑并不是每一个人身损害赔偿的案件均需判营养费。如果有必要判营养费,就算到“康复支出的合理费用”当中。关于“被抚养人生活费”,我们看十六条中“造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助费和残疾赔偿金。造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。所谓“死亡赔偿金”,性质上是对死者遗属的精神损害赔偿,此在我国学术界已无争议。所谓“残疾赔偿金”,究竟属于对残疾者的精神损害赔偿,抑或属于对残疾者“逸失利益”之赔偿,学术界虽有分歧,但以主张属于精神损害赔偿为多数说。按照民法原理及国外立法经验,精神损害赔偿与逸失利益赔偿的区别在于:逸失利益赔偿应当适用损益相抵规则,扣除“生活费”、“中间利息”和“税金”,且在逸失利益赔偿之外不得再赔偿“被扶养人生活费”;而精神损害赔偿不适用损益相抵规则,不扣除上述费用,且在精神损害赔偿之外还可以赔偿“被扶养人生活费”。按照最高人民法院关于人身损害赔偿的解释,无论死亡赔偿金或者残疾赔偿金,均不扣除“生活费”、“中间利息”和“税金”,且受害人或者其遗属在获得残疾赔偿金或者死亡赔偿金之外,还可以请求赔偿“被扶养人生活费”(抚恤金)。特别值得注意的是,最高人民法院关于精神损害赔偿的解释(2001)第9条规定:“精神损害抚慰金包括以下方式:(1)致人残疾的,为残疾赔偿金;(2)致人死亡的,为死亡赔偿金;(3)其他损害情形为精神抚慰金。”此项解释表明,将死亡赔偿金和残疾赔偿金定性为精神损害赔偿,是中国裁判实践的一贯立场。因此,本法第十六条、第十七条所谓死亡赔偿金和残疾赔偿金,属于精神损害赔偿,而不是所谓“逸失利益”赔偿。


 


(五)关于财产损失的计算


第十九条规定:“侵害他人财产的,财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”


损害赔偿责任的目的在于填补受害人所受损害,故应根据受害人实际受到的财产损失,确定侵权人所应支付的损害赔偿金数额。在财产权受侵害的案型,第十九条规定,可以按照受侵害财产当时的市场价格计算、确定赔偿金额。条文明示“损失发生时的市场价格”,此与我国台湾地区法院解释“应以请求时之市价为准”不同。条文所说的“其他方式”,应当指依法不能自由买卖的“财产”,因无“市场价格”,只能采用别的计算方式。依解释,“其他方式”包括:于法律、法规、规章规定有计算标准的情形,指采用该法律、法规、规章所规定的计算标准;无法律、法规、规章规定计算标准,当然可以由当事人协商约定计算标准或者协商确定财产损失金额;在既没有法律、法规、规章规定的计算标准,也不能通过协商约定计算标准或者确定损失金额的情形,法庭可以根据公平原则确定赔偿金额。


 


(六)侵害人身权益造成财产损失的赔偿


第二十条规定:“侵害他人人身权益造成财产损失的,按照被侵权人因此受到的损失赔偿;被侵权人的损失难以确定,侵权人因此获得利益的,按照其获得的利益赔偿;侵权人因此获得的利益难以确定的,被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致,向人民法院起诉的,由人民法院根据实际情况确定具体赔偿数额。”


人身权益受侵害,因人的生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉、隐私不能计算金钱价值,往往难以计算受害人所遭受实际财产损失。因此第二条规定“被侵权人的损失难以确定,侵权人因此获得利益的,按照其获得的利益赔偿”。民一庭同事有印象,若干年前河北省地方人民法院审理的商业广告擅自采用某著名田径运动员肖像的案件,即已采用这一办法。裁判实践中采取以侵权人所获财产利益作为被侵权人所受财产损失的办法。本法第二十条将此项实践做法规定为法律条文,具有意义。但这一办法之采用,是否仅限于“人身权受侵害”,有斟酌余地。在侵害知识产权,如侵害著作权、商标专用权情形,多有“被侵权人的损失难以确定”的情形,也可以参照采用。


 


(七)精神损害赔偿


第二十二条规定:“侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。”


现行民法通则第一百二十条规定姓名权、肖像权、名誉权等人格权受侵害,可以判决精神损害赔偿。而未规定生命、身体、健康权受侵害,可否请求精神损害赔偿。为弥补此项漏洞,最高人民法院解释说,生命权、身体权、健康权、人格尊严权、人身自由权及其他人格利益受侵害,受害人均可请求精神损害赔偿。起草人肯定最高人民法院的解释,设立本条规定凡侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,受害人可请求精神损害赔偿。此与我国台湾民法第一百九十四条规定“侵害生命权”之非财产上损害赔偿、第一百九十五条规定“侵害其他人格或人身”之非财产上损害赔偿”,其立法精神应当是一致的。


但须注意,本条规定“人身权益”概念,包含“生命、身体、健康”在内。侵害他人“生命、身体、健康”致人残疾或者死亡,按照第十六条规定,受害人或者其近亲属有权请求残疾赔偿金或者死亡赔偿金,如前所述,此残疾赔偿金和死亡赔偿金性质上属于精神损害赔偿。因此,结合第十六条关于残疾赔偿金和死亡赔偿金的规定进行解释,侵害他人人身权益致他人残疾、死亡情形,受害人或者其近亲属在依据第十六条的规定获得残疾赔偿金或者死亡赔偿金之后,不得再依据本条的规定请求精神损害赔偿。


 


(八)停止侵害等请求权


第二十一条规定:“侵权行为危及他人人身、财产安全的,被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨害、消除危险等侵权责任。”


这三个请求权在本法中规定,有及时制止和防止损害的作用。而我们过去的侵权法完全是被动的。


须注意的是,本条规定了三项请求权,其中排除妨害请求权和消除危险请求权,与物权法第三十五条规定的排除妨害请求权和消除危险请求权相同,人民法院受理请求排除妨害和消除危险案件,可以适用民事诉讼法规定的一审普通程序。但本条规定的停止侵害请求权,所针对的是危及人身、财产安全的进行中的侵权行为,其立法目的,在于通过停止侵害请求权之行使,及时制止那些刚发生的、进行中的侵权行为,以避免造成严重损害后果。如果人民法院按照一审普通程序进行审理,在查明事实后作出责令被告停止侵害的判决,待判决生效之后再由受害人依执行程序申请执行判决,必致本法设立停止侵害请求权之目的完全落空。可见,本条规定停止侵害请求权,将导致现行民事诉讼程序法律变革,要求创设一种类似于英美法申请禁止令那样的新程序。但在民事诉讼法创设类似禁止令之程序前,按照最高人民法院关于民法通则的解释意见第一百六十二条,人民法院可以根据受害人的申请先行作出停止侵害的裁定。


 


(九)使用人责任


第三十四条规定:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。


劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任。”


第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”


这两个条文就是民法上说的“使用人责任”。民法通则未规定“使用人责任”。为弥补这一漏洞,最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释,专门规定了雇用人责任。起草人在总结裁判实践经验基础上,首先将“使用人责任”区分为“用人单位”与工作人员之间的使用关系,和个人之间的使用关系,第三十四条规定用人单位与工作人员之间的使用关系,第三十五条规定个人之间的使用关系;其次,考虑到“劳务派遣”的特殊性,在第三十四条设第二款规定被派遣的工作人员致人损害的责任。


条款中提到的“使用”,一定以使用方的同意作为条件,无论是书面或口头的同意都有效。若在没有征得同意的情况下帮忙而发生的损害,应该适用于无因管理。就是由管理人自行承担责任。


在现代市场经济条件下,使用人多数是现代化企业,其对于雇员之招聘、选任、监督、管理,往往有严格制度。关于雇员执行事务中造成他人损害的情形,使用人易于举证证明自己对于雇员之选任、监督不存在过失而逃脱责任,最终使遭受损害之他人不能获得赔偿,致使用人责任制度救济受害人的法律目的落空。无论第三十四条规定用人单位与工作人员的使用关系,或者第三十五条规定个人之间的劳务关系,均明确规定由使用人承担侵权责任,而不考虑使用人自己是否有“选任、监督过失”,值得注意。


关于使用人责任的另一个问题是,使用人对于受害人承担赔偿责任之后,可否对造成损害的被使用人行使“追偿权”?本法没有特别规定“追偿权”。因为在社会生活的实际情形,被使用人大多数属于工薪劳动者,依赖工薪收入维持自己和家庭生计。他们的工薪报酬本来就很低,使用人行使追偿权之结果,往往导致被使用人及其家庭生活陷于困境。因此,即使在法律明文规定追偿权的国家和地区,其裁判实践中也往往严格限制雇主对于雇员行使追偿权。对一些工薪报酬较高的行业而言,使用人行使追偿权仍然有其合理性,自不待言。法律委员会认为,哪些使用关系可以认可追偿权,哪些使用关系不宜认可追偿权,情况比较复杂;即使适宜认可追偿权,其追偿条件如何设置,哪些以“故意”为条件,哪些以“重大过失”为条件,哪些有“一般过失”即可追偿,难以具体规定。故法律委员会决定,本法不就追偿权作一般规定,而将应否认可追偿权及追偿权行使条件,委托人民法院于裁判实践中根据具体情况处理。


最后须说明的是,第三十四条第一款所谓“用人单位”,应解释为包含公、私企业及国家机关和事业单位在内,因此,本法未专条规定所谓“公务员之侵权行为”。民法通则第一百二十一条规定:“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任。”本法生效之后,第三十四条第一款将取代现行民法通则第一百二十一条,成为国家机关工作人员侵权行为之一般法,而行政诉讼法(第67条、第68条)关于行政机关工作人员侵权责任的规定,及国家赔偿法均应属于第三十四条第一款的特别法。


 


(十)安全保障义务


第三十七条规定:“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。


因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。”


“安全保障义务”指的是比一般的义务高得多的义务。法律要求每一个人都有自己应尽的义务。但凡是法律规定的安全保障义务,你必须执行,不能豁免的。


按照本条的规定,负有安全保障义务的人被限定于公共场所的管理人和群众性活动的组织者。条文列举规定的所谓“公共场所”是:“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所”。从条文列举规定可见,本条所谓“公共场所”,是指向公众提供各种公用服务的“营业服务场所”,而非普通意义上的“公共场所”。普通意义上的公共场所,是指“公有公用”的场所,如街道、公路、广场等。考虑到许多大型群众性活动在公共场所举行,例如在体育场馆举行演唱会,可能发生“管理人”责任与“组织者”责任的竞合,如果损害的原因属于公共场所及其设施本身的缺陷,则应由场所管理人承担责任;如果损害的原因不属于场所本身,而属于组织管理瑕疵或者因组织群众性活动临时增设设施的缺陷,则应由组织者承担责任。此外,本条未如最高法院解释限定于“人身损害”,因此对于“财产损失”亦应承担赔偿责任。


按照本条第二款的规定,如果损害是由第三人造成的,则应当由该第三人对于受害人所受全部损害承担赔偿责任,未尽到安全保障义务的管理人或者组织者,仅在该当事人不能承担赔偿责任或者不能承担全部赔偿责任时,承担与其未尽安全保障义务的程度相应的补充责任。换言之,如果造成损害的该第三人对全部损害承担了赔偿责任,则未尽到安全保障义务的管理人或者组织者将不承担任何责任;或者,即使该第三人逃逸或者因无赔偿能力根本不能承担赔偿责任,未尽到安全保障义务的管理人或者组织者亦仅承担与其未尽安全保障义务的程度相应的赔偿责任,而不应承担全部赔偿责任。例如,90年代某地一家银行营业部发生一位储户被抢劫银行的凶犯杀害的案件,法院审理认定该银行营业部未尽到安全保障义务,最后判决该银行营业部赔偿死者家属30万元,也就是管理人承担相应的补充责任之适例。


须说明的是,本法第三十七条关于安全保障义务的规定中,原列举了“公园”一项。12月15日法律委员会审议中决定删去。理由之一:现代侵权法创设安全保障义务,所针对的是“宾馆”、“商场”、“银行”、“车站”等营利性服务场所,要求经营者或者管理人承担比较一般情形更高的注意义务,确保进入该服务场所的消费者或服务对象的人身安全。而“公园”,即使是收费的“公园”,绝大多数属于公共服务,不以营利为目的,在注意义务上应当与营利性服务场所有所区别;理由之二:“公园”概念太泛,有收费的公园、不收费公园、街头公园、国家森林公园、国家地质公园、国家湿地公园,当然也有极少数营利性的公园;有的公园四周封闭、适于管理;有的公园,如森林公园、地质公园等,方圆数十公里甚至数百公里,根本不可能进行封闭管理;有的名为“公园”,实际是供人们自由出入的公共场所。可见,虽同样称为“公园”,实际情形差别悬殊,一律要求承担与商场、宾馆、银行、车站同样的安全保障义务,显然不合理。至于一些实行封闭管理的收费公园,因疏于管理造成人身损害,有必要适用安全保障义务的,条文中的“等”字可以包含,并不因条文未特别例举而受影响。至于实际案例当中,究竟哪些使用本条,就根据实际情况来适用。


 


(十一)惩罚性赔偿


第四十七条规定:“明知产品存在缺陷仍然生产、销售,造成他人死亡或者健康严重损害的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”


我国民法理论和立法,沿袭德国民法理论,坚持民法责任与公法责任的严格区分,因而现行民法通则未规定惩罚性损害赔偿。因八十年代中、后期,发生“假冒伪劣、缺斤短两”的损害消费者利益的严重社会问题,民法学者和消费者协会建议借鉴美国法上的惩罚性损害赔偿制度,1993年制定消费者权益保护法,设第四十九条规定惩罚性赔偿。但该法第四十九条规定的惩罚性赔偿金额仅为合同价金的两倍,此与我国台湾消费者保护法第五十一条的规定稍有不同。2008年,我国发生“三鹿奶粉致婴幼儿受害事件”,当年颁布的《食品安全法》第九十六条规定“价款十倍”的惩罚性赔偿金。


按照第四十七条的规定,惩罚性损害赔偿制度的适用,被限定于“产品责任”范围内,产品责任之外的侵权行为,不得适用惩罚性损害赔偿,其立法目的值得重视。但本条未规定惩罚性赔偿的“倍数”,而是规定被侵权人有权请求“相应的”惩罚性赔偿,将惩罚性赔偿金数额(倍数)之决定,委托给审理案件的人民法院结合具体案情予以裁量。当造成损害的产品属于“食品”时,食品安全法第九十六条关于可以判处“价款十倍”的惩罚性赔偿金的规定,将作为本条规定之特别法而优先适用。


 


(十二)道路交通事故社会救助基金


第五十三条规定:“机动车驾驶人发生交通事故后逃逸的,该机动车参加强制保险的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿;机动车不明或者该机动车未参加强制保险,需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬等费用的,由道路交通事故社会救助基金垫付。道路交通事故社会救助基金垫付后,其管理机构有权向交通事故责任人追偿。”


注意分号后面的第二句。道路交通事故救助基金是《道交法》所创立的一个保障制度。现行道路交通安全法第十七条创设“道路交通事故社会救助基金”。同法第七十五条规定,“医疗机构对交通事故中的受伤人员应当及时抢救”,“抢救费用”超过机动车第三者责任强制保险责任限额的,未参加机动车第三者责任强制保险或者机动车肇事后逃逸的,由道路交通事故社会救助基金先行垫付部分或者全部抢救费用。考虑到现今关于机动车交通事故损害赔偿存在的严重社会问题是,依法应当承担损害赔偿责任的责任人没有赔偿能力,致受害人不能获得赔偿或者不能获得足额赔偿。且不说近年接连发生的醉酒驾车、“飙车”造成死伤人数众多的恶性事件,即使普通交通事故,多数责任人属于个体经营,靠一张卡车跑运输维持一家生计,发生交通事故造成他人损害的同时,往往自己也人伤(亡)车毁,根本不具备赔偿能力。有的地方法院统计,交通事故损害赔偿案件中,责任人不具备赔偿能力的占一半以上。


按照现行规定,由救助基金垫付抢救费和丧葬费当然是必要的,但对于死者遗属和残疾受害人而言,保障其及时、足额获得法律规定的残疾赔偿金和死亡赔偿金,显得更加重要。因此,有必要进一步扩大交通事故社会救助基金的垫付范围,以包括因机动车逃逸及因责任人无资力而致受害人难以获得赔偿情形,垫付残疾赔偿金和死亡赔偿金。本法第五十三条规定垫付范围为“人身伤亡的抢救、丧葬等费用”,其中增加一个“等”字,为裁判实践中扩大交通事故社会救助基金垫付范围,例如因机动车逃逸或者责任人无资力赔偿的情形,判决由交通事故社会救助基金垫付“死亡赔偿金”、“残疾赔偿金”预留“空间”。




(十三)医疗损害责任


一、过错责任原则


第五十四条规定:“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。”


特别应当注意的是,本法第五十四条明确规定“医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任”,将使医疗损害赔偿责任“回归于”过错责任原则的适用范围。按照本条规定,人民法院审理医疗损害赔偿案件,将以本条作为裁判根据,“有过错即有责任,无过错即无责任”,而不再以构成“医疗事故”为承担赔偿责任的必要条件。联系到本法第五条关于特别法优先适用原则的规定,第五条所称“其他法律”,仅指全国人大及全国人大常委会制定的“法律”,而将国务院制定的“行政法规”排除在外。因此,本法一经生效,现行《医疗事故处理条例》有关医疗损害侵权责任的规定将同时丧失效力,人民法院审理医疗损害责任案件,应当适用本法第七章关于医疗损害责任的规定,而不再适用《医疗事故处理条例》。


二、说明义务及患者同意


第五十五条规定:“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施;需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,还应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意。不宜向患者说明的,医务人员应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意。


“医务人员未尽到前款义务,造成患者损害的,应当承担赔偿责任。”本法基于患者自主决定权之尊重,参考国外所谓“知情同意”规则,设第五十五条明确规定医务人员的“说明义务”和患者的“同意权”。按照第五十五条的规定,医务人员未履行说明义务、未取得患者或其近亲属同意,实施诊疗行为造成患者损害的,应当依据本条第二款的规定承担赔偿责任。须特别注意,对本条不能作反对解释,不能误认为只要履行了本条规定的说明义务、取得了患者或其近亲属的书面同意,就可以不承担赔偿责任。虽然履行了本条规定的说明义务、取得了患者或其近亲属书面同意,如果医疗机构和医务人员有本章第五十七条、第五十八条、第五十九条规定情形之一,仍然应当对患者遭受的损害承担赔偿责任。


三、紧急情况下的抢救措施


第五十六条规定:“因抢救生命垂危的患者等紧急情况,不能取得患者或者其近亲属意见的,经医疗机构负责人或者授权的负责人批准,可以立即实施相应的医疗措施。”


考虑到因抢救危急患者等紧急情况,难以取得患者或者其近亲属的意见,增设第五十六条规定,这种情形实施医疗措施应“经医疗机构负责人或者授权的人批准”。条文所谓“不能取得患者或者其近亲属意见”,据法工委副主任王胜明在法律委员会上的说明,是指患者不能表示意见且难于取得患者近亲属的意见,例如汶川地震中,许多从废墟挖出的重伤员不能表达意思,且难于联系、找到其近亲属以征求其意见,即可由医疗机构负责人(医院负责人)或者授权的负责人(医疗队负责人)批准,实施救治措施。如果患者明确表示“不同意”,或者患者不能表达意见时其近亲属明确表示“不同意”,则医疗机构和医务人员不得借口“紧急情况”而强行实施抢救措施。这里体现了对“患者自己决定权”的充分尊重,值得注意。


四、医务人员的注意义务


第五十七条规定:“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。”


本条规定医务人员在诊疗活动中应尽之注意义务,未采用“高度注意义务”、“专家的注意义务”等概念,而表述为“与当时的医疗水平相应的诊疗义务”。


特别值得注意的是,第二次审议稿和第三次审议稿本条均为两款:第一款规定:“医务人员在诊疗活动中应当尽到与当时的医疗水平相应的注意义务。医务人员未尽到该项义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。”第二款规定:“判断医务人员注意义务时,应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素。” 设置第二款的考虑是,我国地域辽阔,不同地区的医疗水平存在差别,同一地区不同资质的医疗机构的医疗水平亦有差别,在判断医疗机构应尽之注意义务标准时,“应当适当考虑”这些差别。


2009年10月28日,十一届全国人大常委会第十一次会议第三次审议中,一些常委针对本条提出意见:一是条文采用的“注意义务”概念,“难以理解”;二是第一款规定与第二款规定有冲突。吕薇委员指出,第一款规定“医务人员在诊疗活动中应当尽到与当时的医疗水平相应的注意义务”,但第二款又规定“应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素”,“好像是说水平低犯了错误就不承担责任”,建议删去第二款。12月2日法律委员会审议稿,采纳上述意见,删去本条第二款,并将第一款“注意义务”改为“诊疗义务”。


五、过错推定


第五十八条规定:“患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:


(一)违反法律、行政法规、规章等有关诊疗规范的规定;


(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;


(三)伪造、纂改或者销毁病历资料。”


总结裁判实践经验,本条明文规定,凡具备本条列举的三种情形之一时,应当“推定医疗机构有过错”。特别应当注意,本条所谓“过错推定”,属于“不可推翻的推定”,而与通常所谓“推定”允许以反证加以推翻不同。


所谓“不可推翻的推定”,不是真正的的“过错推定”。二者的区别是:真正的“过错推定”,允许“被推定人”(被告)举出相反的证据推翻该“过错推定”,即通过证明自己无过错而免于承担侵权责任,在法律条文表述上通常是“不能证明自己没有搞错的,应当承担侵权责任”(如第85条、第88条、第90条);“不可推翻的推定”,不允许“被推定人”(被告)举出相反的证据推翻该推定,在条文表述上仅规定“有下列情形之一的”,“推定为有过错”,其法律效力等同于“视为”。所谓“视为”,是法律的直接认定,不允许被告推翻此项认定,例如合同法第一百五十八条规定,“买受人怠于通知的,视为标的物的数量或者质量符合约定。”既然如此,为什么第五十八条不表述为“视为医疗机构有过错”?因为,在立法习惯上,“视为”用于“客观事实”的认定,“推定”用于“心理状态”的认定。


六、医药产品缺陷致害及输血感染


第五十九条规定:“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷,或者输入不合格的血液造成患者损害的,患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿,也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿,医疗机构赔偿后,有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”


因医院使用的医药产品具有缺陷,造成患者受损害,按照本法及产品质量法关于严格产品责任的规定,应当由生产者承担赔偿责任。考虑到许多情形,因生产者在外地甚至外国,患者很难起诉缺陷医疗产品的生产者,因此本条规定患者“可以向医疗机构请求赔偿”。按照民法通则,输血感染致患者损害,应当适用过错责任原则。迄今的裁判实践,输血感染案件,如果患者仅起诉输血医疗机构,法庭将依据医疗机构的请求将血液提供机构列为共同被告。经审查认定属于血液不合格造成患者损害的,法庭判决血液提供机构承担赔偿责任,而输血医院不承担责任。总结裁判实践经验,本条明文规定因血液不合格造成患者损害的,患者“可以向医疗机构请求赔偿。”显而易见,这样规定是出于方便患者的考虑。


无论缺陷医疗产品致害或者不合格血液致害,医疗机构承担赔偿责任后,当然有权向缺陷医疗产品的生产者、不合格血液提供机构追偿。但如果在患者起诉医疗机构的诉讼中,缺陷产品生产者、不合格血液提供者被列为共同被告,将有利于节约诉讼、减轻医疗机构的负担。故在受害患者仅起诉医疗机构的案件,医疗机构当然有权要求法庭将缺陷医疗产品生产者或者不合格血液提供机构列为共同被告。


七、法定免责事由


第六十条规定:“患者有损害,因下列情形之一的,医疗机构不承担赔偿责任:


(一)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗;


(二)医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务;


(三)属于当时的医疗水平难以诊疗。


前款第一项情形中,医疗机构及其医务人员也有过错的,应当承担相应的赔偿责任。”


基于“妥善处理医疗纠纷,界定医疗损害责任,切实保护患者的合法权益,也要保护医务人员的合法权益,促进医学科学的进步和医药卫生事业的发展”的立法政策目的,本法特设本条规定医疗机构法定免责事由。


 


(十四)建筑物缺陷损害责任


第八十六条规定:“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。


因其他责任人的原因,建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由其他责任人承担侵权责任。”


本条规定建筑物缺陷损害责任。建筑物缺陷损害责任的根据,是“建筑物缺陷”。所谓“建筑物缺陷”,是指建筑物未达到有关法律、法规、规章规定的安全标准,致建筑物存在对于他人人身、财产的“不合理危险”。这样理解、解释的根据,是现行产品质量法第四章关于“产品缺陷”的定义。产品质量法第四十六条规定:“本法所称缺陷,是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险;产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的,是指不符合该标准。”该法第二条第二款规定:“本法所称产品是指经过加工、制作,用于销售的产品。”考虑到产品质量法制定于1993年,当时国家还未废止“福利房制度”,还未实行住宅商品化政策,因此产品质量法第二条第二款所谓“产品”定义,难于包括“建筑物、构筑物及其他设施”,产品质量法第四章关于严格产品责任的规定,不能适用于“建筑物缺陷损害”案件。致建筑物缺陷损害,缺乏法律规范,形成法律漏洞。本法特设第八十六条规定建筑物缺陷损害责任,弥补了法律漏洞,关于“缺陷”概念,当然可以准用产品质量法(第46条)规定的“缺陷”定义,而无须重复规定。


按照本条第一款第一句的规定,建筑物缺陷损害责任,属于无过错责任(严格责任),此与产品质量法关于产品缺陷损害责任的规定相同。但值得指出的是,产品质量法关于产品缺陷损害责任,在规定无过错责任(严格责任)的同时,规定了三项法定免责事由,而本法规定建筑物缺陷致损的无过错责任(严格责任),并无任何免责事由。凡建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害,即应由建设单位与施工单位承担连带责任,不允许建设单位和施工单位免责。“造成他人损害”一语中的“他人”,泛指因建筑物倒塌遭受损害的一切人,包括建筑物所有人、管理人在内,而与第八十五条建筑物管理瑕疵损害责任所谓“他人”(不包括所有人、管理人)不同。


按照本条第一款第二句的规定,建设单位、施工单位对受害人承担赔偿责任后,如有其他责任人,有权向其他责任人追偿权。本句所谓“其他责任人”,在建筑物因“设计缺陷”导致倒塌的情形,为“设计人”;在因监理人“未尽监理职责”导致建筑物存在缺陷的情形,为“监理人”;在因“不合格建筑材料”造成建筑物缺陷的情形,为该不合格建筑材料的“生产者”或者“销售者”。


按照本条第二款的规定,因其他责任人的原因,导致建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,应当由其他责任人承担侵权责任。此所谓其他责任人的“原因”,是指建筑物缺陷之外的“原因”,例如,因建筑物所有人、使用人拆除承重墙导致建筑物倒塌,因相邻地挖坑施工、地铁施工动摇地基致建筑物倒塌,或者因犯罪分子进行爆破导致建筑物倒塌。因此,本款所谓“其他责任人”,是指拆除承重墙的建筑物所有人或者使用人,或者是指挖坑施工和地铁施工的相邻地使用人,或者是指设施爆破的犯罪分子。可见,本款所称“其他责任人”是严格限定的,不包括第一款第二句所称“其他责任人”(设计人、监理人、材料生产者或者销售者),应特别注意。此外,在因地震造成建筑物、构筑物或者其他设施倒塌的情形,建设单位、施工单位可以依据本法第二十九条关于不可抗力的规定主张免责。
 
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